轉貼：給賴院長的一封公開信─《我國司法改革芻議》[林孟皇]

引用自
JRF Newsflash 民間司改會剪報

給賴院長的一封公開信─《我國司法改革芻議》
2010年12月30日
林孟皇／台北地方法院法官

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賴院長您好：

　　歲末年終之際，先跟您拜個早年，並祝身體健康，闔家平安！

　　我國當前司法的最大問題，在於司法院組織變革與法官人事問題。您就任司法院院長一職，已經二個多月了，而且九十九年十二月二十七日才第一次召開司法院人事審議委員會審議法官人事事宜，想必對於相關問題所在，已經了然於胸。不過，作為長期關心我國司法改革的我，仍不揣譾簡陋，試著對相關問題提出看法及建議，還請院長體察並惠予答覆。

法官人事問題的重要性

　　首先，我要指出法官人事問題的重要性。大家都知道違憲審查機制是從美國發展出來的，其實美國憲法沒有明文規定，而是是透過聯邦最高法院在一八○三年的一個案件（Marbury v. Madison）確認下來，這個案件涉及法官任命的問題。在一八○○年左右有共和派跟聯邦派，這二派對憲政的思維是不同的，一八○○年聯邦派的亞當斯（Adams）總統競選失利，換了一位共和派的傑弗遜（Jefferson）總統當選，亞當斯利用未卸任前所屬政黨掌握多數的議會通過了一個法案，要增派司法人員，亞當斯不放心共和派的總統，所以卸任前就發布了一個人事案，派了幾十位的法官，馬伯瑞（Marbury）就是其中一位，可是傑弗遜上任之後就拒絕簽人事命令，因為他怕法院成為聯邦派的堡壘。這個案子告訴我們，法官人事案是非常重要，為什麼？因為法官是社會價值秩序的最終決定者，也是人權捍衛者、更是政府部門的異議者，所為的判決有影響政策形成的功能。

　　最近發生法官貪瀆的問題，讓不少國人誤以為我國法界貪污盛行。事實上這只是少數的特例，目前台灣的司法已經走過獨立、貪瀆的問題，要面臨的是裁判效率、整合多元價值的層面。淘汰不適任法官固然重要，但是如何選任適任法官，建立能夠適才適所的法官人事制度更重要，因為選對了人，把對的人擺在適當的位置上，再配合法官自治，自然能夠形成新的審判文化，這是我對這個問題的初步看法。以下我用三個案例說明我國司法人事的問題，分別是性侵女童案、候補法官書類送審案及最高法院人事派任案。

最高法院在性侵害案件法律適用的不當

　　關於前陣子引爆「恐龍法官」批評的性侵害案件，最高法院在九十五年台上字六二二一號判決特別提到一段論述：「若僅利用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以猥褻或姦淫，實際上並未實施強暴、脅迫等行為者，則僅能成立對與稚童性交罪，而與強制性交罪之構成要件不合。」最高法院前後作了相當多關於這類法律解釋的意旨，這些意旨把所有法官審理性侵害案件的空間綁住了。

　　因為有這樣的見解，引起爭議的高雄地方法院六歲女童性侵案判決中，判決理由遂提到「未違反意願」字樣。問題是依一般社會經驗，六歲女童怎麼可能有同意性交意願能力？判決出來後社會嘩然。不久，最高法院又把另一個案子撤銷發回，犯罪事實是被告對一個未滿四歲的小女孩作強制性交的行為，女童一度哭喊「不要」，但最高法院在九十九年台上四八九四號仍將原判決撤銷，然後抄了一段九十五年台上字六二二一號判決意旨。因此，問題其實出在最高法院。

　　民國八十八年刑法修法之後，第十六章妨害性自主罪章是新制定的，顯見立法意旨已經改變原有的設計，如果以強制性交這個行為來看，基本上涉及到一個性交行為、一個強制行為。強制行為可以用兩個部分來看：一是違反其意願，這個適用刑法第221條或第222條；另一是未違反其意願，這個適用刑法第227條。在這光譜兩個極端的中間還有三個行為態樣：利用權勢性交、施用詐術性交及乘機性交。我們回來看這些條文，舊刑法221條第2項原來是說姦淫未滿14歲女子以強姦論，不管有沒有意願，只要是未滿14歲以下都以強姦論；新法的話，對於14歲以下的小孩有很直接強制的行為就是第221條或第222條，即便不該當，亦即沒有很明確的證據證明有強暴脅迫違反其意願行為時，也不可能解釋到第227條未違反其意願的問題，有可能構成這三種其中一種，最有可能的是第225條乘機性交。

　　最高法院作為法律審，本來應該負責法律續造的工作，法律條文有不確定法律概念時，應該透過一些個案的詮釋去讓它更明確化、更細緻化，但我們的最高法院不這麼作。事後最高法院在輿論壓力下作了一個決議，只要跟未滿7歲的孩童為性交行為就一律用刑法第221條、第222條，這個符合法律構成要件嗎？這是立法文義可涵蓋的範圍嗎？這有沒有違反罪刑法定原則？這是很有問題的。最高法院不檢討自己判例文化的問題，反而把一個應該是立法院立法的行為，用一個決議改變，違反構成要件明確性。其實這不是特例，九十七年間最高法院也曾在壓力下做成決議認為襲胸即屬猥褻。最高法院法律審這樣一個運作模式，功能發揮是有問題的。

最高法院透過判例箝制法官獨立審判空間的不當

　　第二個問題涉及判例制度，這與桃園地方法院錢建榮法官有關，我很感謝他同意以自身案例，用來檢討我國的司法制度。我國法官成為實任法官之前須經過候補、試署法官的階段，錢法官是一位很認真的法官，但他的候補書類送去審查時被評為不及格，主要因素就是他在判決中批評最高法院判例。保訓會多數意見基本上仍尊重司法院的決定享有判斷餘地，但還是肯定錢法官在審判上的用心，保訓會委員有幾位提出不同意見書，他們除了很肯定錢法官的認真負責之外，更特別提到說最高法院用判例去評人家書類不及格是有問題的。

　　以比較法而言，歐陸法系國家因為採取成文法模式，歐陸各國法院在處理案件時，須嚴格遵守法典中有關規定，不得依據過去所為的判決先例作為裁判依據。而英美法系所採的判例拘束力原則（the doctrine of stare decisis ），是指對某一個案的法律問題一旦獲得解決，經由個案找出具有一般性拘束力的 規則後，則在將來如有類似案件含有相同法律問題時，即須依照先前案件所達成的結論來處理，顯見判例拘束力的功能，在於謀求「法之公平」與「法之安定」。因為相同或類似的情形，必須適用相同的法則，以達成相同的結論，方屬公平；同時，對相同或類似的情形，如法院所宣示的結論前後不同，人民必然無所適從，即無「法的安定」可言。

　　我國判例制度雖有其法律依據，卻是由最高法院判例編輯委員會將該院所作的判決中，經過選取，再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。如此作法，與判例拘束力原則強調判例是法院對於具體個案的裁判，而且是「附著於具體事實上的裁判」的理念，明顯有異。因為英美法系的判例並不是經過法院選擇、編輯、更改過的法律見解，更不是終審法院所精心製作的一般性、抽象性法規範或法原則；而日本判例的製作，也是案例事實與法律見解一律公布，並沒有將法律見解單獨抽離，而成為所謂的「判例要旨」。因此，從我國現行判例產生的過程來看，已屬最高法院的「立法行為」，而非裁判作用。

　　何況法官依據法律獨立審判，所以應受判決先例原則的拘束，參照前述說明所示，在於維護法的安定性與可預測性，並遵守相同事件必須相同處理的形式上公平審判要求，從而法院受其曾經表示之法律見解的自我拘束，對於相同的案件事實，應給予相同的裁判結果。是以，我國現行之判例制度，既由不具民主正當性的最高法院對具體個案所表示的見解，這個見解只有對案例事實相同者才有拘束力，案例事實不同則沒有拘束下級審的問題。司法院釋字五七六號解釋中，林子儀、許宗力、楊仁壽三位大法官曾寫一篇協同意見書要求檢討我們現在的判例問題，但最高法院仍置之不理。

最高法院人事決定的不當

　　第三，我要談最高法院的人事遷調問題，誰可以遷調最高法院？有一位高院周○○法官於九十九年七月五日在法官論壇寫了一篇文章，大意是說：他比別人更努力打拼但十幾年都無法從博愛路走到長沙街，去不了最高法院，很多人認為是因為他多年前當人審委員做院長評鑑時得罪了人，因此引來挾怨報復。

　　我們看另外一個例子，羅紀雄法官貪瀆的案子最高法院花了十幾年一直沒有辦法確定，直到九十九年七月高院法院集體貪瀆案爆發後，臺中地方法院張升星法官把該案中最高法院歷年來撤銷發回意旨的理由寫出來，發表在報紙民意論壇上，大家才知道最高法院都在挑雞毛蒜皮的事情，因為被批評，九十九年九月終於確定了。這個案子當中更審七次有數十位法官審過，唯一一次曾經判決無罪的，就是高院九十三年重上更四字第九一號。該案審判長目前因為貪瀆案收押在看守所，當中有一個陪席法官蔡○○，九十九年七月份有一個人事審議委員會的決議，這位蔡○○法官調到最高法院，就一般行政人事案，這樣的人會被派到最高法院是有問題的，為什麼？每一審都判有罪，只有這一庭判無罪，審判獨立權限沒有這麼大吧？該不該問責？

　　或許有人會說他可能有寫不同意見書，這可以在判決確定後查評議簿啊！在這個案子沒有確定前，根本不該通過他的人事案，因為無法彰顯是非。為什麼蔡○○可以遷調？因為他是最高法院要的人，所以派到最高法院當法官。我們目前有一個內規，你要派到最高法院要經過該院庭長會議的同意。九十七年有一個人事案，司法院院長想要派三位法官到最高法院，結果被封殺，因為沒有經過最高法院庭長背書，其中一個很重要的人叫呂○○法官，因為他在作司法改革時，得罪了高院、最高法院一票人，所以就沒有過。

目前法官人事制度面臨的問題

　　我用這幾個案例，是要說明有關法官進用、遷調、考核的問題。首先，要說明的是，考試沒有辦法篩選出一個人的人格特質是否適合審判工作，一個沒有經過民主正當性洗禮的法官，人們無法對法官產生信賴，目前司法官訓練所集中學習訓練的制度造成期別排序的文化，連帶影響機關內部的問題。司法官訓練所基本上由最高法院、檢察總長這些實務界人士來作課程安排、訓練，會比較傾向複製司法機關的文化，重視裁判書類格式的撰寫、群體性的養成，少有司法改革的課程，而要成為終身職的實任法官，必須經過候補、試署的階段，目前書類審查委員會主要是由最高法院的人擔任，他們透過判例來控制法官，法官基本上寫判決書是寫給上級審看，而不是寫給人民看的。

　　其次，是法官遷調的問題，法官不應該有升遷的觀念，因為法官職務沒有高低之分，升官意圖會阻礙法官人格的獨立自主，目前司法院人審會是採法官本位主義，也就是說所有的成員都是法官，這樣的情況會造成年資期別成為法官人事決定的因素。另外特別要解釋的是，最高法院法官的選任由不具民主正當性的人審會審議，容易形成法官專業本位主義，無法發揮法律續造的功能，因為法律的生命在於經驗而非單純邏輯論證；而目前人選要經過最高法院庭長會議通過才算數，更有近親繁殖的問題。

　　第三個有關法官的考評、評鑑問題，怎麼設計會牽涉到法官到底用什麼方式產生，我國目前有自律、評鑑還有人審會獎懲的機制，我認為疊床架屋、功能不彰，尤其機關內部的自律事項，外人無從參與監督，加上懲處大多輕微，難免有官官相護之譏。其實自律委員會的職責重大，不只負責自律還負責考績事宜，為什麼有法院法官在選任自律委員會時會拉票？因為要確保自身的權益，所以官官相護是理所當然。

給賴院長的建議

　　針對前述司法人事的問題，我有二點建議。第一項是徒法官法不足以改革司法，要通過配套措施的法官法草案，而非著重在淘汰機制。我們提出的建議有：一、應通過具有多元代表性的司法院人審會條文；二、院長庭長採任期制並送人審會審議；三、法官遷調事宜應訂定辦法；四、終審法官選任應提出倍數人選供人審會審議；五、人事審議規則應經人審會通過；六、司法官集中訓練的制度應加以變革。目前審議中的法官法草案，民間版有提出類似建議，還請賴院長採納這項提案。

　　第二項是光制定法官法是不夠的，因為司法院組織定位沒有完成，最高法院人數過多、判決歧異這些問題沒有辦法解決，應該通過司法改革配套法案，包括司法院組織法、法院組織法等等，這些涉及到行政院、考試院等權力部門，必須凝聚全民的共識才能夠改革。賴院長您之前對外發言所提的「在司法院設一個全民司法改革委員會」，個人認為無法解決當前司法的問題，應該要在總統府下籌設一個司法改革委員會，才能調和五院的權限。另外，改革委員會要由多元代表委員組成，而不是都由法律專業人士組成，因為這些法律人包括教授有時都是背離人民法律感情，而且應該一年或是二年為期提出各項改革方案，而非大拜拜、國是會議式的司法改革會議。

　　以上是個人淺見，還請賴院長參酌。同時，包括我在內，有不少法官同仁對於您的司法改革政策並不瞭解，還請您針對前述問題惠予釋疑。謝謝！

順祝　　　　　　安祺

職　林孟皇（台北地方法院法官）　敬上

2010年12月30日