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從憲政主義精神看ECFA問題(悠然)
一個國家要想被承認為已經完成「現代化」，必須符合幾個基本條件，其中一個是奉行「憲政主義」(constitutionalism)。從馬政府處理ECFA事宜來觀察，中華民國在憲政主義這一個關鍵要素上是不合格的。
所謂「憲政主義」，並非從表面上有無制定一套憲法來決定。事實上，憲法的分類中，除了耳熟能詳的剛性憲法vs.柔性憲法、欽定憲法vs.民定憲法，以及成文憲法vs.不成文憲法的分類外，還有規範性憲法vs.名義性憲法vs.巧 語性憲法的分類。所謂「規範性憲法」，是指規範與現實完全一致，政治運作確實以現實有效的憲法為遵行的規則，也就是「貨真價實的憲法」；「名義性憲法」， 則是指規範與現實不完全一致，憲法並未真正受到尊重，只有符合執政者利益的規定才發生效力，與之相矛盾的部分則被忽略，也就是「參考看看的憲法」；而「巧 語性憲法」，則是指政府的權力運用完全不受憲法的羈束，也就是「掛在牆壁上的憲法」。一部憲法無論寫得多動人，規定得多完整，若沒有被遵守，根本就會落 空。從這個分類來看，國民黨執政期間，中華民國的憲法應該是在名義性憲法和巧語性憲法之間擺盪，而不是規範性憲法。「憲政主義」既然不是以一個國家有沒有制定憲法來判斷，那要如何判斷呢？Charles H. McIlwain 在其名著 Constitutionalism and the Changing World 中指出，「立憲主義兩個根本相關的因素為：對於有恣意權力的法律加以限制，以及政府對被統治者應負起完全的政治責任。」換言之，就是「有限政府」，以及「責任政治」。人民是所有政治權力的終極根源，憲法是人民與國家的契約。政府則是由憲法所創生的，憲法賦予政府權力，也對政府的權力加以限制，一旦政府超越憲法的授權行事，則是「恣意」。影響美國獨立革命至鉅的潘恩(Thomas Paine)主張，任何違反憲法的政府，就是在使用「不合權利的權力」(power without right)，這樣的政府一定是個專制的國家。
為了避免政府「恣意而為」，立憲主義的國家採取分權制衡的方法，由國會代表人民監督政府施政，而司法權則負責審查政府的違憲行為以及國會所通過的違憲法律。在 這種設計之下，政府與外國政府所簽定的條約，應該送交國會審議。在實施立憲主義的國家中，因為國會不同意，政府與外國或國際組織所簽定的條約無法生效者比 比皆是，最有名的是一戰之後美國沒有批准加入國際聯盟的條約。立憲主義國家為求謹慎，一些攸關國家長遠發展的條約，往往還會送交全民公投，例如要不要放棄 自己國家的貨幣而使用歐元，要不要加入歐盟等等。換句話說，一個立憲主義的國家，絕對重視人民主權，政府不敢忽視人民是主人這個事實，重要事項不是請求代 表人民的國會同意，就是直接請求人民同意。
中華民國憲法雖然依照孫文的發明，而採取五院體制，但基本上仍屬分權制衡的設計。國 會代表人民監督政府，政府則受人民委任處理庶務。憲法增修條文第三條明文規定，行政院向立法院負責。憲法本文第六十三條亦明文規定：「立法院有議決法律 案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」司法院大法官會議釋字第三二九號解釋說得很明白，政府對外所簽定的條約無 論名稱為何，「應送立法院審議」。這裡所說的「審議」，是可以實質審查而加以拒絕的意思。除非不承認中華民國是一個國家，或不承認中華人民共和國是一個國 家，否則雙方所簽定的任何文字，包含ECFA在內，沒有不送國會審議的道理。
事實上，ECFA對人民衝擊的嚴重程度，光是國會同意都還不夠，應該要送交人民同意。
馬政府的做法遵循「民可使由之，不可使知之」的封建作風，一味宣傳要相信政府，卻沒有誠意向人民講清楚ECFA到底是什麼，人民到底要付出多少代價。當 他們發動撲天蓋地的洗腦攻勢之餘，卻吝於請求人民同意，甚至連自己執政黨握有絕對優勢的國會都當作擺設，可以說是全然「恣意而行」的。當一個政府在憲法規 定不好用時就不遵守，這個政府已經把憲法當成「名義性的憲法」（僅供參考），甚至是「巧語性的憲法」（掛在牆壁上當裝飾品）。當一個政府不管人民主權和有 限政府的原則時，這個政府是在行使「不合權利的權力」，這個國家就與「憲政主義」背道而馳，是個專制的政府。台灣民主化的資產，就快被這個政府消耗殆盡 了。
馬英九的口頭禪是「依法行政」，然而「依法行政」根本是「憲政主義」的下位概念；沒有「憲政主義」，說什麼「依法行政」都是空話。難怪有人要評論馬英九說，this man 是用很誠懇的態度在說彌天大謊。這不僅與「現代」和「進步」的概念相反，恐怕連基本的做人處事原則都違背了。
回到問題的根本，「憲政主義」最主要的關鍵就是「人民主權」。主權者若讓自己的權利睡著，放任政府「恣意而行」，可謂是「天作孽，尤可救；自作孽，不可為。」既然知道那個黨和那個人都不可信，豈可再猶疑而不去爭取各種機會自己做決定呢？
（作者為政治學者，專攻政治理論與政治史）
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